Rupture à l'initiative de l'employeur : le retrait de l'enfant

Assistante maternelle - Mise à jour le Jeudi, 05 Janvier 2012 11:41

Présentation

Le fait qu'un enfant n'ait plus besoin d'être accueilli par son assistante maternelle est une chose parfaitement normale voire prévisible : entrée à l'école, déménagement de la famille, etc.

La rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur n'est donc pas qualifiée de licenciement comme dans une entreprise, mais est dénommée "retrait de l'enfant".

S'il est beaucoup plus simple à mettre en oeuvre qu'un licenciement, le retrait de l'enfant répond néanmoins à une procédure qui doit être scrupuleusement respectée.

Les éléments ci-dessous s'appuient sur l'article de la convention collective concernant la rupture.

Retrait pendant la période d'essai

Comme son nom l'indique, la période d'essai en début de contrat est faite pour voir si tout se passe bien. Si l'employeur estime que ce n'est pas le cas, il peut retirer son enfant immédiatement sans préavis ni justification.

Aucune procédure particulière n'est à respecter. L'employeur doit néanmoins verser les éléments de salaires et éventuelles indemnités (cf. plus bas sur cette page).

Procédure de rupture

Lorsque la rupture est décidée après la période d'essai, il est indispensable de respecter la procédure décrite ci-après.

Notification par lettre recommandée avec AR

Lorsqu'il a décidé de la rupture, l'employeur en informe son assistante maternelle obligatoirement par lettre recommandée avec accusé de réception. Il mentionne dans la lettre la durée du préavis qu'il respectera (cf. ci-dessous).

> La date de première présentation de la lettre recommandée fixe le premier jour du préavis.

Cela signifie que le préavis commence à courir même si l'assistante maternelle est absente lorsque le facteur vient lui présenter la lettre, qu'elle ne va ensuite pas la chercher à la poste ou même qu'elle refuse la lettre.

Détermination de l'ancienneté

L'ancienneté à prendre en compte est celle à la date du début de préavis.

Attention :
Il s'agit de l'ancienneté totale en continu au service de l'employeur, et pas seulement celle du contrat de l'enfant concerné par la rupture.

Exemple

Pour la même famille (employeur), l'assistante maternelle a accueilli Lucas de janvier 2008 à août 2010 et accueille Léa depuis juillet 2010. Le retrait de Léa est prévu pour janvier 2012.

> Il faut calculer l'ancienneté depuis que la famille emploie l'assistante maternelle, c'est-à-dire depuis janvier 2008 ; et pas seulement depuis que Léa est accueillie.

Préavis

Retrait à la suite d'une faute de l'assistante maternelle :

Il est indispensable d'être en mesure de prouver la faute grave ou lourde de l'assistante maternelle.

Dans ce cas, il n'y a aucun préavis à respecter ; la rupture doit même être immédiate si la faute est qualifée de grave.

La faute grave caractérise une impossibilité de poursuivre la relation de travail. La rupture doit donc être immédiate sans quoi le tribunal éventuellement saisi pourrait considérer que la faute n'était "pas si grave que ça".
 

Durée du préavis et date de fin de contrat  :

Le premier jour du préavis est donc finalement fixé à la date de première présentation de la lettre recommandée (cf. ci-dessus).

La durée du préavis est fixée par la convention collective selon l'ancienneté mesurée à la date de début de préavis (cf. ci-dessus) :

- 15 jours calendaires si l'ancienneté est de moins d'un an
- 1 mois calendaire si l'ancienneté est d'un an ou plus

Calendaire signifie qu'il faut prendre en compte le nombre exact de jours du calendrier, qu'ils soient ouvrés, ouvrables, de repos, fériés, etc.

Exemple 1

L'ancienneté est de 7 mois ; le préavis est donc de 15 jours calendaires.
> Si la date de début de préavis est le 1er février, la rupture du contrat aura lieu le 15 février.

Exemple 2

L'ancienneté est de 1 an et 6 mois ; le préavis est donc d'un mois calendaire.
> Si la date de début de préavis est le 15 février, la rupture du contrat aura lieu le 14 mars.

Attention :
Si des congés de l'assistante maternelle ont été programmés avant la mise en place de la rupture et qu'ils tombent pendant le préavis, la fin du préavis est retardée d'une durée équivalente à celle de ces congés.
 

Adaptation de la durée du préavis : 

Un accord entre l'employeur et l'assistante maternelle est toujours possible pour modifier la date de fin du préavis. Il est indispensable de faire un écrit signé des deux parties pour éviter les litiges ultérieurs.

Il est toutefois fortement déconseillé de raccourcir le préavis (et donc la rémunération) même si l'assistante maternelle l'a accepté dans un premier temps, y compris par écrit. En effet, elle pourra toujours faire ensuite un recours pour faire valoir ses droits et ce recours sera très certainement accepté par le tribunal des Prud'hommes.
 

Préavis non effectué et indemnité :

Le plus souvent, l'enfant est accueilli par l'assistante maternelle jusqu'à la fin du préavis. On dit que le préavis est effectué.

Mais il peut y avoir des cas (déménagement rapide de la famille, procédure de rupture lancée tardivement, etc.) où l'enfant n'est plus accueilli alors que le préavis n'est pas terminé. On parle alors de préavis non effectué, partiellement ou en totalité.

Malgré tout, l'assistante maternelle doit être payée comme si elle avait accueilli l'enfant jusqu'à la fin du préavis. Ce sera fait sous forme d'indemnité (cf. ci-dessous).

Plus exactement, l'employeur lui versera une indemnité, dénommée indemnité compensatrice de préavis, dont le montant sera au moins équivalent à la rémunération des heures d'accueil prévues au contrat ; les éléments liés à la présence de l'enfant (indemnité d'entretien, frais de repas, etc.) en sont exclus puisque l'enfant était absent.

Que verser à la rupture ?

Le dernier bulletin de paye, incluant le solde de tout compte, devra comporter les paiements suivants.

La rémunération de l'accueil

Il faudra bien sûr payer normalement l'assistante maternelle pour l'accueil de l'enfant jusqu'au dernier jour où celui-ci est réellement accueilli.

La régularisation de salaire

Si l'accueil est en année incomplète, il y a lieu de comparer le nombre d'heures qui ont réellement été effectuées depuis le début du contrat (ou la précédente régularisation annuelle) et les heures qui ont été payées compte tenu de la mensualisation du salaire prenant en compte des périodes d'absence.

• Si le nombre d'heures effectuées est supérieur au nombre d'heures payées, il faut verser le complément de salaire à l'assistante maternelle.
• Mais si le nombre d'heures effectuées est inférieur au nombre d'heures payées, la différence ne peut pas être récupérée par l'employeur ; le trop versé reste acquis à l'assistante maternelle.

La somme éventuellement versée est bien sûr calculée en brut et soumise à cotisations sociales.

L'indemnité compensatrice de préavis

Si le préavis n'a pas été effectué en totalité (cf. ci-dessus), l'employeur versera l'indemnité compensatrice de préavis.

Son montant sera au moins équivalent à la rémunération des heures d'accueil prévues au contrat ; les éléments liés à la présence de l'enfant (indemnité d'entretien, frais de repas, etc.) en sont exclus puisque l'enfant était absent.

Cette indemnité est un élément de salaire et est donc calculée en brut et soumise à cotisations sociales.

L'indemnité compensatrice de congés payés

A la rupture, l'assistante maternelle aura sûrement acquis des droits à congés payés qu'elle n'aura pas encore pris (cas de l'accueil en année complète) ou pour lesquels l'indemnité de congés payés n'aura pas encore été versée (cas de l'accueil en année incomplète).

Il convient donc de verser l'indemnité compensatrice de congés payés pour solder ces droits au jour de la rupture. Son calcul est identique à celui de l'indemnité de congés payés normale, en décomposant en deux parties :

• l'indemnité correspondant au solde des droits acquis sur la période de référence précédente (au 31 mai précédent la rupture), toujours due si elle n'est pas nulle
• l'indemnité correspondant au solde des droits acquis sur la période de référence en cours ; celle-ci n'a pas à être versée si la rupture résulte d'une faute lourde de l'assistante maternelle (elle reste due en cas de faute grave)

Cette indemnité est un élément de salaire et est donc calculée en brut et soumise à cotisations sociales. 

L'indemnité de rupture

Dès lors que l'ancienneté au jour de la rupture* est au moins égale à un an, l'employeur devra verser l'indemnité de rupture prévue par la convention collective, sauf en cas de faute grave.

Curieusement, elle reste toutefois due en cas de faute lourde.

* et pas au début du préavis comme ci-dessus pour la détermination de la durée du préavis

L'indemnité de rupture est égale à 1/120e de tous les salaires nets versés depuis le début du contrat (elle doit bien sûr prendre en compte les montants nets des derniers paiements et indemnités mentionnés ci-dessus).

Cette indemnité est calculée en net et n'est pas soumise à cotisations sociales.

A noter :
Une polémique est en vogue actuellement ; certains affirment que depuis 2008 l'indemnité de rupture prévue par la convention collective doit être remplacée par l'indemnité légale de licenciement, plus favorable à l'assistante maternelle. Nénmoins, les analyses de nombreux juristes spécialisés montrent que la jurisprudence ne permet absolument pas de retenir cette option.

Quels documents fournir ?

Au moment de la rupture, vous devez obligatoirement fournir à votre assistante maternelle :

• Le dernier bulletin de salaire incluant le solde de tout compte, accompagné du paiement
• Un certificat de travail
• L'attestation Pôle emploi dûment remplie (vous devez envoyer un exemplaire de cette attestation directement à Pôle emploi).

L'attestation Pôle emploi est à commander sur le site Pôle emploi à cette adresse.